De inschrijver heeft met haar inschrijving de voorwaarden van de aanbestedende dienst geaccepteerd, enerzijds door de ondertekening van de conformiteitenlijst, anderzijds door het indienen van een inschrijving. Hier kan derhalve niet gesproken worden van ongeldige inschrijving.

Niet uitnodigen onderneming voor onderhandse aanbesteding leidt tot schadevergoedingsplicht
In 2009 start het Kadaster een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure op voor het ‘grafisch presenteren, plotten en printen van KLIC data’ (KLIC-viewer). De uitvraag is verzonden aan een reeks bedrijven, HLA is niet uitgenodigd voor deze aanbesteding ondanks dat zij wel over de expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen. De opdracht is uiteindelijk gegund aan Arcadis voor een bedrag van € 76.000. Medio 2009 maakt HLA een zaak aanhangig bij de rechter omdat zij niet was uitgenodigd voor de aanbesteding. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt. De rechter oordeelt dat het Kadaster er van op de hoogte was of in ieder geval van op de hoogte diende te zijn dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Het Kadaster heeft er voor gekozen de werkzaamheden aan te besteden, ondanks dat dit niet wettelijk verplicht was. Bij de wijze waarop de aanbesteding vervolgens wordt uitgevoerd had hij zich moeten gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder gelijke behandeling van verschillende (potentiële) aanbieders. Hij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA. Door dit na te laten heeft hij in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Derhalve heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld door na te laten haar op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden.

HLA wordt vervolgens de mogelijkheid geboden om te onderbouwen wat de schade is die zij hierdoor heeft geleden. De uitspraak van de rechtbank waarbij zij oordeelt dat HLA recht heeft op een schadevergoeding van € 10 miljoen is er één waarin veel aannames worden gedaan. Er wordt aangenomen dat HLA ook daadwerkelijk ingeschreven zou hebben, voldaan zou hebben aan de formele vereisten en haar inschrijving geen gebreken zou vertonen, de prijs die HLA stelt te offreren ook werkelijk geoffreerd zou worden en de kwaliteit op alle onderdelen beter gescoord zou hebben dan Arcadis. Op verschillende punten krijgt HLA gelijk omdat de stellingen door het Kadaster niet gemotiveerd en onderbouwd worden weerlegd. Het onderdeel waar het Kadaster wel duidelijk verweer voert is de vraag of hij om Maatwerkprogrammatuur of Standaardprogrammatuur heeft gevraagd. Bij maatwerk dienen alle brongegevens en intellectuele eigendomsrechten door de leverancier overgedragen te worden, bij standaardprogrammatuur is sprake van een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht. Echter, nergens in de aanbestedingsdocumenten is dit duidelijk en ondubbelzinnig vermeld, zodat inschrijvers daarmee bij het opstellen van hun offertes geen rekening hadden kunnen houden. Deze visie wordt versterkt doordat er reeds een ontwikkeld product op de plank lag bij HLA voordat de aanbesteding werd uitgeschreven. Het Kadaster kan zich hierbij niet verschuilen achter onwetendheid van de markt.

De bestuursrechtelijke beginselen leiden ertoe dat je duidelijk moet onderbouwen en motiveren waarom je bepaalde partijen niet uitnodigt voor een onderhandse aanbesteding. Doe je dit niet dan bestaat de mogelijkheid dat je onrechtmatig handelt (en dus uiteindelijk onrechtmatig onderhands gunt). Het is dus belangrijk dat je bekend bent met de markt(partijen) en in het bestek duidelijk en ondubbelzinnig beschrijft wat de vereisten en de wensen zijn. Ook bij onderhandse aanbestedingen is het daarom belangrijk om de beoordelingsprocedure nauwkeurig te beschrijven. Wat verlang je van de inschrijvers en op welke wijze zal dat beoordeeld worden.
Op deze zaak is de Wira niet van toepassing, omdat deze wet nog niet was geïmplementeerd toen de zaak aanhangig werd gemaakt.

Quasi-inbesteden

Inbesteding en quasi-inbesteding is een mogelijkheid voor aanbestedende diensten om opdrachten te gunnen zonder het volgen van een aanbestedingsprocedure.
Inbesteding is het verstrekken van opdrachten door onderdelen van eenzelfde rechtspersoon aan andere onderdelen van deze zelfde rechtspersoon. Voor de pure vorm van inbesteden is dus noodzakelijk dat de betreffende dienst onderdeel is van de aanbestedende dienst die een beroep op inbesteden doet. Echter, een gemeente en een (nagenoeg) volledige dochteronderneming worden niet samen één enkele publiekrechtelijke instelling beschouwd wanneer de gemeente en de vennootschap ieder eigen rechtspersoonlijkheid hebben¹.
Het komt vaker voor dat aanbestedende diensten een opdracht willen plaatsen bij een andere aanbestedende dienst die geen onderdeel van de eigen organisatie is. Om tegemoet te komen aan deze behoefte heeft het Hof van Justitie (HvJ) de term ‘quasi-inbesteden’ ontwikkeld. Dit houdt in dat er geen sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel – en daarmee dus niet van een aanbestedingsplichtige opdracht – wanneer de aanbestedende dienst op de contractspartij toezicht houdt als op zijn eigen diensten en aan een aantal bijkomende voorwaarden is voldaan². Een dergelijke relatie moet voor de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk worden gesteld met een "interne" opdracht aan een niet juridisch te onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst.

De criteria ten aanzien van quasi-inbesteden, de zogenoemde Teckal-criteria³, bepalen dat een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en een juridisch te onderscheiden entiteit met eigen rechtspersoonlijkheid buiten de aanbestedingsregels valt als:

• De aanbestedende dienst controle c.q. toezicht uitoefent op de opdrachtnemende entiteit als ware het een eigen dienst, en
• deze entiteit het merendeel van zijn werkzaamheden verricht voor de aanbestedende dienst die hem controleert.

Voor een beroep op quasi-inbesteding is het dus noodzakelijk dat de aanbestedende dienst toezicht uitoefent op de betreffende entiteit én dat die entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de aanbestedende dienst die toezicht op haar uitoefent. Het HvJ gaat veelal relatief soepel om met deze criteria.

Toezichtcriterium
Particuliere deelnemer in de opdrachtnemende entiteit
Uit de jurisprudentie kan men ten aanzien van het toezichtcriterium opmaken dat het voor een beroep op quasi-inbesteding noodzakelijk is dat particuliere belangen (streven naar winst e.d.) geen enkele rol mogen spelen binnen de entiteit waaraan de overheid een opdracht wenst te verlenen. Om die reden heeft het HvJ geoordeeld dat iedere particuliere participatie binnen de entiteit een beroep op quasi-inbesteding onmogelijk maakt, ongeacht hoe groot of klein deze participatie ook is. Het HvJ⁴ heeft bepaald dat de statuten van het samenwerkingsverband niet aangepast hoeven te worden om aan het toezichtcriterium te voldoen. Bijvoorbeeld wanneer deze statuten de mogelijke toetreding van privaat kapitaal toestaan. Volgens het Hof ligt het in de betreffende zaak namelijk niet voor de hand dat op korte termijn een private organisatie zal toetreden. Echter, tijdens de looptijd mag er geen wijziging in eigendom zijn.

Gezamenlijk toezicht
Het is mogelijk dat aanbestedende diensten gezamenlijk een uitvoerende organisatie met specifieke taken oprichten. Een groep gemeenten c.q. aanbestedende diensten kan ook gezamenlijk toezicht uitvoeren. Het criterium ‘toezicht ‘hoeft dus niet identiek te zijn aan de wijze en mate van toezicht zoals op eigen diensten, gezamenlijk toezicht uitoefenen is ook mogelijk⁵. Voor het voldoen aan het toezichtcriterium is het daarom niet relevant of een individuele gemeente voldoende toezicht kan uitoefenen.

Rechtsvorm en zeggenschapsstructuur⁶
De aanbestedende dienst moet een doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen op de strategische doelstellingen en op de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit. Van een dergelijke doorslaggevende invloed zal doorgaans sprake zijn, wanneer de aanbestedende dienst alle besluitvormende organen binnen een entiteit kan benoemen en kan ontslaan. Hoe groter de zelfstandigheid en bevoegdheden van het bestuur van de opdrachtnemer, des te kleiner is de kans dat er sprake is van toezicht. Het feit dat het volledige kapitaal in handen is van aanbestedende diensten is wel een aanwijzing van toezicht, maar het is belangrijk na te gaan of de aanbestedende dienst(en) beschikken over bijvoorbeeld bijzondere controlebevoegdheden of bijzondere stemrechten.

Een holdingstructuur kan het toezicht van de aanbestedende dienst juist verminderen. Immers, wanneer de gelieerde entiteit aan wie de opdrachten worden verstrekt vennootschapsrechtelijk gezien op grotere ‘afstand’ staat van de aanbestedende dienst, kan dit onder omstandigheden afbreuk doen aan de mate van toezicht dat wordt uitgeoefend.

Geografisch werkgebied opdrachtnemende entiteit
Hoe groter het werkgebied van de opdrachtnemer, des te eerder moet aangenomen worden dat er sprake is van onvoldoende toezicht. Tot slot is in het kader van het toezichtcriterium van belang dat het ‘werkgebied’ van de op te richten entiteit beperkt blijft tot het grondgebied van de aanbestedende diensten die haar beheersen.

Doel van de opdrachtnemende entiteit
Hoe ruimer het maatschappelijk doel, des te ruimer het spectrum van activiteiten, des te eerder zal moeten worden aangenomen dat er niet voldoende toezicht kan worden uitgeoefend.

Uitvoeringsverplichting opdrachtnemende entiteit
Indien de opdrachtnemende entiteit opdrachten niet mag weigeren van de aanbestedende dienst(en) zal er eerder sprake zijn van voldoende toezicht.

Vaststelling tarieven
De onmogelijkheid van de opdrachtnemer om vrijelijk tarieven vast te stellen. Indien de opdrachtnemende entiteit geen vrijheid heeft in het vaststellen van zijn tarieven zal er eerder sprake zijn van voldoende toezicht.

Merendeelcriterium
Dat de opdrachtnemende entiteit het merendeel van haar werkzaamheden moet verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst die toezicht op haar uitoefent is door het HvJ zo uitgelegd, dat elke andere activiteit die de opdrachtnemende entiteit uitoefent marginaal moet zijn. In latere jurisprudentie is dit zo uitgelegd dat wanneer een entiteit 90% van haar werkzaamheden verricht voor de aanbestedende dienst die haar beheerst, in ieder geval wordt voldaan aan het merendeelcriterium. Ligt dit percentage lager, dan is het onzeker of een beroep op quasi-inbesteding mogelijk is.

(Quasi)inbesteden mag niet aan:

• Andere aanbestedende diensten waarover de aanbestedende dienst geen zeggenschap heeft,
• die niet overwegend werkzaamheden voor de aanbestedende dienst(en) verricht(en), en
• ondernemingen die gedeeltelijk eigendom zijn van een aanbestedende dienst en gedeeltelijk eigendom van een private partij.

Alleenrecht

Een andere mogelijkheid om een opdracht te gunnen zonder het volgen van een aanbestedingsprocedure is het alleenrecht/uitsluitend recht⁷.
Het vraagstuk van de alleenrechtverlening doet zich zeer regelmatig voor bij publiek-publieke samenwerkingsverbanden op het gebied van diensten. Een aanbestedende dienst kan aan een andere aanbestedende dienst een alleenrecht geven voor het verlenen van diensten. Met alleenrecht wordt bedoeld het verlenen van een recht aan een opdrachtnemende entiteit waarbij deze partij wordt aangewezen als de partij die een bepaalde dienst of activiteit binnen een bepaald geografische gebied mag uitvoeren. Het alleenrecht moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben, bijvoorbeeld een raads- of collegebesluit of een gemeentelijke verordening.

De verordening
Het alleenrecht dient verleend te worden door middel van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening. In de verordening moet het kader en de condities worden vastgesteld. De verordening dient helder en duidelijk de werkzaamheden welke onder het alleenrecht vallen te omschrijven. Tevens dient het geografische gebied waarbinnen de werkzaamheden worden uitgevoerd c.q. waarvoor het alleenrecht geldt duidelijk beschreven te zijn. De verordening waarbij het alleenrecht wordt vastgesteld kan de looptijd van het alleenrecht beperken. Sommige verordeningen bestrijken perioden van 2 tot 5 jaar, een enkele verordening wordt voor onbepaalde tijd gegund (een verordening kan worden ingetrokken). Bijna alle verordeningen bevatten een marktconformiteitstoets en een evaluatiebepaling. Op deze wijze loopt de gemeente geen financieel risico. Additioneel is het ook mogelijk om een bepaling op te nemen waaruit volgt dat het alleenrecht per direct wordt beëindigd indien de onderneming niet meer als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt.

Europese verdragsbeginselen
Bij de verlening van een alleenrecht geldt in zijn algemeen dat rekening moet worden gehouden met het op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verlenen van het alleenrecht. De alleenrechtverordening moet verenigbaar zijn met de Europese verdragsbeginselen, zoals de beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit. Effectief betekent dit dat het voornemen een alleenrecht te verlenen openbaar moet worden gemaakt. Op deze wijze kunnen eventuele andere geïnteresseerden zich melden en weten zij waaraan zij moeten voldoen om het alleenrecht te kunnen verwerven. Het openbaar maken van het voornemen kan door publicatie op de gemeentelijke website, in de gemeentelijke nieuwsbrief en in een landelijke krant. Er moet een redelijk termijn worden gehanteerd waarbinnen geïnteresseerden zich kunnen melden.

Uitspraak Hoge Raad
In een recente zaak⁸ betreffende alleenrecht stelde AVR de inhoud van het alleenrecht en daarmee het buiten toepassing verklaren van het Bao ter discussie. Volgens AVR voldeed het alleenrecht voor verwerking van huishoudelijk afval niet aan de omschrijving van een uitsluitend recht zoals opgenomen in art. 1 onder bbb Bao en het Europese recht, omdat de verwerking van het afval niet binnen de gemeentegrenzen plaatsvindt en een uitsluitend recht inhoudt dat een onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.
Naar mening van de Advocaat-Generaal van de Hoge Raad strekt de zinsnede "binnen een bepaald geografisch gebied" in de definitie van het in het Bao gehanteerde begrip "uitsluitend recht" niet zover dat bij de verlening van een zodanig recht een zo strikte beperking van het begrip is gerechtvaardigd. In de eerste plaats wijst hij erop dat de definitie van art. 1 aanhef en onder bbb Bao in het geheel niet is toegelicht en dat in de toelichting op art. 17 Bao evenmin van een beperking tot een bepaald geografisch gebied wordt gesproken, hetgeen toch voor de hand zou hebben gelegen als de wetgever ten opzicht van de uitzonderingsmogelijkheid van (art. 18 van) de Richtlijn een wezenlijke beperking had willen aanbrengen. Tevens wijst hij erop dat zich niet steeds eenduidig laat vaststellen waar een bepaalde dienst wordt verricht en dat het perspectief van de dienstverrichter en dat van de dienstenontvanger ter zake kunnen verschillen. In de onderhavige zaak zal voor de Gemeente vooral van belang zijn dat de binnen haar grondgebied ingezamelde afvalstoffen van haar grondgebied kunnen worden afgevoerd om op een, uit oogpunt van volksgezondheid en milieubescherming, verantwoorde wijze te worden verwerkt. Waar die verwerking precies zal plaatsvinden (de feitelijke werkzaamheden van de dienstverrichter, noodzakelijk om de dienst te kunnen leveren), zal voor de aanbestedende dienst minder ter zake doen dan dat de dienstverrichter haar van haar huishoudelijke afvalstoffen "afhelpt".
De Hoge Raad⁹ volgt de visie van de A-G en oordeelt dat het hof zonder miskenning van enige rechtsregel heeft kunnen oordelen dat sprake is van een recht dat betrekking heeft op een dienst of activiteit binnen een bepaald geografisch gebied, ook al vindt de verwerking zelf buiten de gemeentegrenzen plaats.

Verlenen alleenrecht
Voor het verlenen van een uitsluitend recht dient er dus sprake te zijn van:

• Een overheidsopdracht voor diensten,
• die door een aanbestedende dienst wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten,
• op basis van een bestuursrechtelijk besluit dat,
• verenigbaar is met de EU-verdragsbeginselen.

1. C-340/04 Carbotermo
2. C-107/98 Teckal
3. C-107/98
4. C-573/07
5. C-324/07 Coditel
6. C-458/03
7. Artikel 18 Algemene richtlijn (EG/2004/18); artikel 17 Bao
8. LJN: BU4900 AVR-HVC
9. LJN: BU4900 AVR-HVC

Disclaimer: Hoewel bij het samenstellen van de inhoud van deze e-mail nieuwsbrief de uiterste zorg is nagestreefd, sluiten de samenstellers van deze e-mail nieuwsbrief iedere aansprakelijkheid uit voor onjuistheden, onvolledigheden en eventuele gevolgen van het van het handelen op grond van informatie die via deze e-mail nieuwsbrief beschikbaar is.