Ingrijpen in een lopende overeenkomst nog mogelijk?

Datum: December 1, 2016
Categorie: Algemeen inkoopnieuws
Auteur: CBP, Naomi van 't Hof

Uit een recente uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat de mogelijkheden om een overeenkomst welke volgt uit een aanbestedingsprocedure aan te tasten zeer beperkt zijn. Een overeenkomst die gesloten wordt na een kort geding is daarmee vrijwel onaantastbaar geworden in hoger beroep. De uitspraak van de Hoge Raad geeft aanbestedende diensten de zekerheid dat het sluiten en uitvoeren van de overeenkomst na een kort geding geen problemen oplevert en dat zij rechtmatig handelt. Ook hoeft er geen afweging meer gemaakt te worden of het verstandiger is om een hoger beroep af te wachten voordat de overeenkomst wordt uitgevoerd. Een eiser kan nog wel aanspraak maken op een schadevergoeding, maar aangezien de succesfactor daarbij laag is en het rechterlijke proces moeizaam en lang, is het waarschijnlijk dat afgewezen inschrijvers zich deze kosten en energie besparen. De andere kant van de medaille is wel dat nu het helder is dat aantasting van de overeenkomst nagenoeg onmogelijk is, het belang van afgewezen inschrijvers om een kort geding aan te tekenen en hier alle mogelijke gronden in mee te nemen toeneemt.

De uitspraak van de Hoge Raad is het gevolg van een reeks rechterlijke procedures in het kader van een Europese aanbesteding voor de lease van multifunctionals van de Universiteit van Utrecht uit 2013. De scope van de opdracht bestond onder andere uit de functionaliteit ‘betaald printen voor studenten, externen en gasten’. Xafax heeft destijds geageerd en gesteld dat de Universiteit bij de aanbesteding ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten (de opdracht tot het installeren, beheren en leveren van multifunctionals en de opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem) heeft samengevoegd en daarbij heeft nagelaten deze opdracht in percelen te verdelen. De eis van Xafax in het kort geding was dat de aanbestedingsprocedure moest worden gestaakt en dat de Universiteit, wanneer ze dan toch de multifunctionals wilde aanschaffen, een aanbesteding met percelen moest inrichten. Deze eis is afgewezen waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake was van (onnodig) samengevoegde opdrachten.

Xafax wijzigt haar eis in hoger beroep, immers er is al definitieve gunning dus intrekking van de aanbestedingsprocedure en aanpassing van de procedure is niet meer mogelijk. Ze eist nu dat het hof de Universiteit verbiedt de overeenkomst verder uit te voeren en verplicht wordt de overeenkomst te beëindigen. De Universiteit voert inhoudelijk verweer tegen de vordering van Xafax om de overeenkomst te beëindigen en stelt dat dit “enkel mogelijk is wanneer aannemelijk is:

  1. dat de overeenkomst op één van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aw 2012 in een bodemprocedure zal worden vernietigd, of
  2. wanneer de Universiteit misbruik van haar bevoegdheden heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten met een klaarblijkelijke miskenning van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, of
  3. sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek.”

Het hof maakte echter korte metten met dit verweer en oordeelde dat nergens uit de (nationale of Europese) wetgeving blijkt dat deze opsomming limitatief bedoeld is. Het doel van de rechtsbescherming is dat deze effectief is en het is aan de rechter om dit uit te voeren. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Het gegeven dat er een Alcateltermijn is toegepast en dat er een positieve uitspraak in kort geding is, maakt wat het hof betreft niets uit. Voorts oordeelt het hof dat er geen sprake was van onnodig samenvoegen van opdrachten en wees op basis daarvan de eisen van Xafax af.

Advocaat Generaal Kneus (A-G) heeft cassatie in belang der wet ingesteld omdat hij meent dat de uitleg die het hof geeft een onjuiste weergave is van het recht. Hij stelt dat de Europese richtlijnen enkel rechtsbescherming bieden aan inschrijvers in de periode tussen de gunningsbeslissing en het sluiten van de overeenkomst, en daarna niet meer. De wetgever heeft geen ruimte willen laten voor rechterlijk ingrijpen in een op basis van een aanbesteding gesloten overeenkomst anders dan de situaties weergegeven in artikel 4.15 Aw 2012 en artikel 3:40 BW. Dus zeker niet in gevallen waarin een aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht klaarblijkelijk heeft miskend en ook is het niet aan de kort geding rechter om een belangenafweging  te maken (zoals het hof stelt). In zijn conclusie stelt de A-G vast dat er in den lande over dit onderwerp tussen de verschillende gerechten anders is geoordeeld. Zo heeft het Gerechtshof Den Haag een zeer beperkte interpretatie waarbij er sprake moet zijn van onrechtmatig handelen door de aanbestedende dienst doordat er misbruik van haar bevoegdheden wordt gemaakt. Deze strikte interpretatie is naar mening van de A-G ook niet juist. De A-G vordert dat de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het belang van de wet vernietigd wegens een te ruime interpretatie van het recht.

De Hoge Raad verwerpt de vordering van de A-G op formele gronden, maar inhoudelijk geeft zij wel een duidelijk antwoord. Ze oordeelt namelijk dat de uit een aanbesteding volgende overeenkomst slechts aantastbaar is:

  1. indien deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aw 2012 genoemde gronden vernietigbaar is;
  2. er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden);
  3. er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels).

Dit strookt volgens de Hoge Raad met “het beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou op gespannen voet staan met de Aanbestedingswet”.